La prohibición de registro de marcas por ser contrarias a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
En un panel llevado a cabo recientemente, sobre derecho constitucional y propiedad intelectual, observé que uno de los temas a tratar tenía que ver con la prohibición de registro de marcas contrarias a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Si bien no pude asistir a la ponencia, la forma como estaba planteado el título de la misma daba a entender un cuestionamiento por parte de la ponente, respecto de la validez actual de esta prohibición. Aquello me hizo recordar el único caso de que tengo memoria, en el que el Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales utilizó dicha prohibición a fin de fundamentar la negativa a registro de un signo.El caso en cuestión se resume de la siguiente forma: una empresa solicitó el registro como lema comercial del signo “Elige estar bien”, para acompañar a una marca registrada en la clase internacional No. 33, esto es, para la identificación de bebidas alcohólicas. Otra empresa, titular de registro sobre el lema comercial “Te hace bien” que acompaña a una marca registrada en la clase internacional No. 32, había presentado oposición a la solicitud de aquel lema. La Dirección Nacional de Propiedad Industrial negó la oposición y decidió la concesión del registro del lema, ante lo cual la empresa que había presentado oposición, interpuso un recurso de apelación para conocimiento del Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales.El lema comercial es un signo accesorio a una marca, que de acuerdo con la vasta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Interpretaciones Prejudiciales en los procesos 33-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.949 del 18 de julio de 2003; y, 93-IP-2012, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2148 del 7 de febrero de 2013) requiere cumplir por sí mismo el requisito de distintividad, tanto intrínseca como extrínseca, siéndole aplicable las mismas prohibiciones de registro contempladas para las marcas (artículos 135, 136 y 137 de la Decisión 486).
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha interpretado la prohibición de registro de signos contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres (Interpretación Prejudicial en el proceso 309-IP-2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.2548 del 6 de agosto de 2015), y al respecto ha manifestado que, donde la prohibición hace alusión a la ley, debe entenderse aquella de orden público, osea la que está soportada en el interés general y la protección de valores fundamentales para la sociedad, no pudiendo ser desconocida por acuerdos basados en la voluntad privada. El orden público, a su vez, es el conjunto de instituciones sociales instauradas para mantener la convivencia sustentada en el interés de la colectividad, en una época determinada, toda vez que aquel interés puede modificarse a medida que evolucionan las sociedades.
La Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Decisión No. EX17-1, Directrices relativas al examen de las marcas de la Unión Europea y los dibujos y modelos comunitarios registrados en la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea. Alicante. 2017.), define al orden público como el conjunto de normas jurídicas que son necesarias para el funcionamiento de una sociedad democrática y el Estado de derecho, que refleja un entendimiento común de principios y valores básicos, como por ejemplo los derechos humanos. Así, dentro del concepto de orden público se hallan las normas sobre los que se funda la Unión Europea, como la dignidad humana, la libertad, la igualdad, etc.; o, la lucha contra el terrorismo y los grupos relacionados con actividades terroristas. Las buenas costumbres, si bien hacen referencia a valores subjetivos, deben ser aplicados de forma lo más objetiva posible.
La moralidad, entonces, no concierne al mal gusto o la protección de los sentimentalismos de las personas, sino a las normas morales básicas de la sociedad. Asimismo, la moralidad no puede medirse desde los extremos de grupos excepcionalmente puritanos o que consideren aceptables las obscenidades manifiestas, sino respecto de los ciudadanos ordinarios situados en medio de tales extremos.
Por otro lado, la Unión Europea también exige que se tomen en cuenta los productos o servicios para los que se busca la protección de la marca, no siendo aplicable el mismo criterio, por ejemplo, para productos dirigidos a consumidores menores de edad (juguetes, ropa o alimentos para bebés), que para productos dirigidos a ciertos consumidores específicos (licores o juguetes sexuales). De todas formas, este factor es relativo y no determinante, pues se debe tener en cuenta que el público destinatario de una marca puede abarcar uno más amplio que el de los consumidores objetivo.
En consecuencia, si bien la prohibición de registro relativa a la moral, el orden público y las buenas costumbres corre el riesgo de ser aplicada de formas subjetiva por el examinador para excluir marcas que no son de su agrado personal, el sentido de la prohibición es que ella sea aplicada cuando la objeción sea capaz de ofender de manera inequívoca a las personas con un grado normal de sensibilidad, aun cuando la intención del solicitante no haya sido la de ofender.
A manera de ejemplo, en la Unión Europea se han negado registros de marcas como BIN LADIN, por ser el nombre de un personaje involucrado en actos de terrorismo; FUCKINGFREEZING e HIJOPUTA, por ser términos vulgares y ofensivos en sus respectivos idiomas; la representación de una hoz y un martillo entrelazados, pues son símbolos de despotismo y autoritarismo establecidos como ilegales en países como Hungría; o, ATARTUK, que es un nombre con alto valor espiritual y político para las personas de origen turco, cuyo uso banal es capaz de resultarles ofensivo.
Según se aprecia, tanto la jurisprudencia como la doctrina se han encargado de dotar de contenido objetivo a la prohibición de registro de marcas contrarias a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres, de forma que no se utilice esta prohibición de manera indiscriminada, cumpliendo una función que no se encuentra de las demás prohibiciones de registro, al menos, en la Decisión 486.
Volviendo al ejemplo del signo “Elige estar bien” para identificar bebidas alcohólicas, el Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales tomó en cuenta que tanto a nivel internacional (Organización Mundial de la Salud) como local (Ley Orgánica de la Salud del Ecuador), el consumo excesivo de bebidas alcohólicas es reconocido como un problema de salud pública, por lo que de manera general, a nivel mundial, los Estados promueven la prevención del consumo de este tipo de productos, como parte de sus políticas públicas de salud. En el Ecuador, a manera de ejemplo, toda bebida alcohólica debe portar una leyenda en su etiqueta, que advierte sobre el carácter nocivo de este género de bebidas, así como se restringen los medios y horarios en los que se puede realizar publicidad de ellas.
En consecuencia, una frase como "elige estar bien", que claramente pretende exaltar al producto como uno que posee efectos beneficiosos para la vida y la salud del consumidor, no puede ser asociada a un producto como las bebidas alcohólicas, que poseen un efecto manifiestamente contrario.
Bajo este criterio, el Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales decidió que la solicitud de registro del lema “Elige estar bien” para identificar bebidas alcohólicas, era contrario a la ley y al orden público, entendido como el conjunto de normas soportadas en el interés general que protegen valores fundamentales para la sociedad y el interés de la colectividad. En consecuencia, se negó el registro del citado lema, en aplicación del literal p) del artículo 135 de la Decisión 486.
De no existir la norma que prohíbe el registro de marcas contrarias a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres, es mi criterio que ninguna de las demás prohibiciones de registro del artículo 135 de la Decisión 486 (prohibiciones inherentes o intrínsecas) le habría sido aplicable a la solicitud de registro en cuestión, por lo que no habría existido fundamento alguno para su negativa.
Si bien se podría argumentar que la frase "elige estar bien" podría ser engañosa para identificar bebidas alcohólicas, la relación causal habría exigido un silogismo más complejo, cuya sostenibilidad sería cuestionable, considerando que el consumidor actual de bebidas alcohólicas debe tener plena convicción de que su consumo es nocivo para la salud, por lo que podría haberse determinado que no se verá engañado por una frase como la solicitada.
Ahora bien, es preciso que la prohibición de registro sea aplicada de forma restringida, a fin de evitar su mal uso por parte de los examinadores. Se me ocurre, por ejemplo, que un examinador con creencias religiosas cristianas muy arraigadas, podría encontrar cuestionable el registro como marca de un signo relacionado con otra religión, como la judía o la budista; o, con una organización secular que promueve el desconocimiento de la religión por completo (agnosticismo o ateísmo). Obviamente, en este caso, no sería aplicable la causal de irregistrablidad del literal p) del artículo 135 de la Decisión 486, por cuanto al moral religiosa personal del examinador podría hallarse en contradicción de uno de valores fundamentales recogidos por la ley ecuatoriana, como es la libertad de credo y religión.
De ahí que la prohibición de registro de marcas ilegales, inmorales o contrarias al orden público y las buenas costumbres, tiene una manifiesta utilidad de cara a la protección de los consumidores, basada en circunstancias capaces de afectar al tejido social y a los objetivos de la colectividad plasmados en las leyes como respuesta a un ideal general, que no necesariamente pueden ser atendidos por alguna de las demás prohibiciones contenidas en la norma.